APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
1 – Conceito; 2 – Sujeitos do Delito; 3 - Tipo Objetivo; 4 – Tipo Subjetivo; 5 – Consumação e Tentativa; 6 – Crimes Assemelhados; 7 – Formas Privilegiadas; 8 – Suspensão da Pretensão Punitiva e Extinção da Punibilidade; 9 – Perdão Judicial ou Pena de Multa.
Conceito.
A Previdência Social integra a Seguridade Social, sendo esta encontrada no art. 194, do Capítulo II do Título VIII da Constituição da República Federativa do Brasil. O texto legal diz que “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas assegurar os direitos relativos à saúde, assistência social e à previdência.”. Portanto, para que o dispositivo da Constituição não corre-se o risco de ficar desprotegido, foi criada a figura típica penal contida no art. 168-A do Código Penal Brasileiro que leciona que:
“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:”
“Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.”
Foi assim que o legislador criou um mecanismo de proteção para que a norma constitucional sancionando uma possível infração pelo ente privado, assim deixando que o dispositivo da Carta Magna se tornasse uma letra morta, uma vez que em outro dispositivo da Constituição Federal, mais precisamente em seu art. 195, ela diz que “A seguridade social será financiada por toda sociedade de forma direta ou indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...]”.
Sujeitos do Delito.
Todo delito é composto de sujeitos ativos ou passivos, neste caso, o sujeito ativo do delito é a pessoa que deixa de repassar para a Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes (titular da firma individual, sócios solidários, gerentes diretores, administradores etc.). O Sujeito passivo é o Estado, ou seja, o órgão da Previdência Social, seja ela oficial, oficial complementar (dos Estados-membros ou Municípios), seja privada complementar com ou sem fins lucrativos. Sendo considerado como lesa também o contribuinte.
Tipo Objetivo
O delito é do tipo mera conduta, ou seja, não é necessário que o agente locupletou-se do valor deixado de repassar, ou que o erário do Estado sofra prejuízo, sendo apenas a conduta de deixar de repassar configurada como delito omissivo puro, ou seja, deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal (previdência oficial) ou convencional (previdência privada). Todas as regras relativas a arrecadação e ao repasse à Previdência Social estão previstas na Lei nº 8.212, de 24-7-1991 (arts. 30 a 46, regulamentada pelo Decreto nº 3.048, de 6-5-199. Já a Lei Complementar nº 109, fr 29-05-2001, dispõe sobre o regime de previdência privada.
Tipo Subjetivo.
Segue a regra de teoria geral, posto que comete o crime aquele que deixa de recolher voluntariamente a contribuição, estando a isso obrigado pela legislação. Contudo, até pouco tempo a jurisprudência de nossos tribunais era majoritária no sentido de que bastava o dolo genérico, ou seja, a vontade deixar de repassar para à Previdência Social o valor devido. Embora este seja o entendimento majoritário, recentemente na data de 10 de novembro de 2009, a 6ª Turma do STJ, decidiu por votação unânime que é necessário o dolo específico para configurar o delito de apropriação indébita previdenciária (AgRg no Resp. nº. 695.487/CE).
Consumação e Tentativa.
O crime se efetua com o termo do prazo para o repasse para a Previdência Social, sendo este o termo usado para que se haja a inversão da posse e o agente passe a usufruir do crédito previdenciário como se seu fosse. Também está consumado o delito quando o repasse não obedece à forma legal ou convencional. Contudo, tratando-se de crime omissivo puro, não é possível a tentativa.
Crimes Assemelhados.
No § 1º do art. 168-A, prevê a lei outros tipos penais assemelhados e com as mesmas oebas à figura do caput: o primeiro deles é deixar de “recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público” (inciso I). O texto trata dos considerados segurados obrigatórios e que correspondem aos empregados com vínculo empregatício, empregados domésticos, empresários, os trabalhadores avulsos, os trabalhadores autônomos e o segurado especial. Portanto, é indiferente de onde veio a contribuição ou qualquer importância destinada à Previdência Social. Basta que tenha sido ela descontada de pagamento, ou seja, de qualquer remuneração.
É ainda típica a conduta, anteriormente definida no art. 95, e, da Lei nº 8.212/91, deixar de “recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou prestação de serviços” (inciso II). Neste caso, sujeito ativo é o próprio contribuinte, ou seja, aquele que, por força da lei, deve recolhe contribuições derivadas de despesas contábeis, ou custos relativos à venda de produtos, ou à prestação de serviços.
Por fim, é também crime, anteriormente previsto em parte no art. 95, f, da Lei nº 8.212/91, deixar de ”pagar benefício devido à segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela Previdência Social” (inciso III). No caso, a omissão criminosa é dos responsáveis pela empresa, que deixam de efetuar o pagamento devido ao segurado.
Formas Privilegiadas.
Diante do que dispõe o art. 170, á aplicável aos delitos de apropriação indébita previdenciária e assemelhados a forma privilegiada prevista no art. 155, § 2º do Código Penal, ou seja, “não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.
Suspensão da Pretensão Punitiva e Extinção da Punibilidade.
Prevê o Código Penal uma causa especial de extinção da punibilidade para os crimes previstos no art. 168-A e seu § 1ª, com a seguinte redação: “É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal” (art.168-a, § 2º). As informações e o pagamento do devido, desde que não forçado, antes do início da ação fiscal, prevê, nos crimes definidos no art. 168-A, bem como nos tipificados no art. 337-A e nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27-12-1990, a suspensão da pretensão punitiva no período em que a pessoa jurídica relacionada com ao a gente estiver incluída no regime de parcelamento de débito (art. 9ª, caput), durante o qual não tem curso a prescrição (art. 9º, § 1º). Prevê, também, a lei que o pagamento integral do débito extingue a punibilidade, não se exigindo que seja efetuado antes da ação fiscal ou da ação penal: “extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quanto a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios” (art. 9ª, § 2º). A Lei nº 9.964, de 10-04-2000, já dispunha sobre a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, referindo-se, porém, somente da pessoa jurídica no Refis (Programa de Recuperação Fiscal), e exigindo para a extinção da punibilidade que a concessão do parcelamento ocorra antes do recebimento da denúncia (art. 15, § 3º).
Perdão Judicial ou Pena de Multa.
O juiz pode deixar de aplicar à pena ou aplicar somente a de multa nas hipóteses mencionadas no § 3º do art. 168-A. Pressuposto para o perdão judicial é que o sujeito ativo seja primário e de bons antecedentes. No primeiro caso, é facultado ao juiz a despensa da pena ou a aplicação exclusiva da pena de multa quando o omitente “tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios” (inc. I). Inexistente os pressupostos de primariedade e dos bons antecedentes, é possível, na hipótese, a redução da pena pelo arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP. Na segunda hipótese, o perdão judicial pode ser concedido quando “o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais” (inc. II). O pequeno prejuízo causado pela conduta criminosa é que permite, nessa hipótese, a concessão da dispensa da pena ou a aplicação somente de multa ainda que o sujeito ativo não tenha recolhido o valor das contribuições.
Referências Bibliográficas.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008.
EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004
FRANCO, Alberto Silva. et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1993.
FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997
FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002
MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. São paulo: Atlas, 2008. |
