DIREITO DAS COISAS

Introdução :

A intenção deste artigo é aludir, expor a temática de forma didática, facilitando estudos, e principalmente a compreensão do assunto tratado.

TEORIAS DA POSSE:

Dois juristas alemães fizeram estudos profundos sobre a posse que merecem nosso conhecimento:

1 – Teoria Subjetiva: elaborada por Savigny em 1803, que elaborou um tratado sobre a posse afirmando que a posse seria a soma de dois elementos: o “corpus” e o “animus”. O corpus é o elemento material, é o poder físico da pessoa sobre a coisa, é o elemento externo/objetivo, é a ocupação da coisa pela pessoa. Já o animus é o elemento interno/subjetivo, é a vontade de ser dono daquela coisa possuída, é a vontade de ter aquela coisa como sua. Assim, para este jurista, o locatário, o usufrutuário, o comodatário não teriam posse pois sabem que não são donos. Tais pessoas teriam apenas detenção, não poderiam sequer se proteger como autoriza o 1210 e § 1^o. (ex: o inquilino não poderia defender a casa onde mora contra um ladrão, pois o inquilino seria mero detentor). Savigny errou ao valorizar demais o animus. Conceito de posse de Savigny: posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa (corpus) com a intenção de tê-la para si (animus).

2 – Teoria Objetiva de Ihering: criticou Savigny e deu destaque à propriedade. Diz Ihering que se o proprietário tem a posse, não há necessidade de distinção entre elas. Porém, o proprietário pode transferir sua posse a terceiros para um melhor uso econômico (ex: um médico/professor que herda uma fazenda não vai saber administrá-la, é melhor então alugá-la/arrendá-la a um agricultor/empresário). Assim a posse se fragmenta em posse indireta (do proprietário) e posse direta (do locatário/usufrutuário/comodatário). Ambos os possuidores têm direito a exercer a proteção possessória do art 1210. Nosso Código adotou a Teoria de Ihering como se vê dos arts. 1196 e 1197. Ihering veio depois de Savigny e pôde aperfeiçoar a Teoria Subjetiva. Na prática, a diferença entre as teorias é porque para Ihering o proprietário e o possuidor direto podem defender a posse, já que o proprietário permanece possuidor indireto (ex: o MST invade uma fazenda alugada, então tanto o proprietário como o arrendatário podem defender as terras e/ou acionar a Justiça).  Ihering desprezou o animus e deu importância à fragmentação do corpus para uma melhor exploração econômica da coisa. Conceito de posse de Ihering: posse é a relação de fato entre pessoa e coisa para fim de sua utilização econômica, seja para si, seja cedendo-a para outrem.

2 -      Características  Do Direito Pessoal

a)              O direito pessoal atinge somente as pessoas envolvidas no contrato, não atingem outros que não inseridos no contrato, o efeito é inter partes.

b)             O direito de seqüela não existe, porque não posso opor contra pessoa que não contratou. O direito de obrigação não gera direito de seqüela.

c)      Quanto às fontes do direito pessoal: O direito pessoal possui fontes ilimitadas       algumas fontes encontram no Código Civil brasileiro, por exemplo: Contrato de Comodato e Contrato de Aluguel.

As pessoas possuem liberdade de contratar, estipular regras baseadas no acordo de vontades, portanto as formas de contratos inseridos no Código Civil são formas meramente exemplificativas. 

d)     O direito pessoal é afetado pelo tempo, podendo, pela inércia, perder o direito, exemplo: Realizei contrato de Comodato com um amigo de infância, após a entrega do bem, não vou conferir o estado do apartamento objeto do comodato. Após esse período de Comodato deixo o apartamento fechado durante três anos , quando vou usar o apartamento , vejo que está em condições precárias.  Diante da inércia, o tempo passou não cabendo buscar     reparação do bem.

3 - Características do Direito Real

O direito real possui efeitos que atingem todas as pessoas na sociedade, ou seja, efeitos erga omnes exemplo de direito real é a escritura pública de imóvel. Assim , se faz  necessário respeitar  a propriedade de cada individuo , não podendo invadir imóvel de outro .

Direito real possui Direito de Seqüela, sendo este prerrogativa conferida ao titular de um direito real de ir buscar , perseguir o bem que lhe pertença onde quer que o bem se encontre , cabendo Ação contra aquele que o detenha, mesmo que o bem esteja na posse de 3º de boa – fé.

As fontes de direito real são limitadas , são aquelas que o Código Civil e Constituição Federal estabelecem , sendo o rol taxativo.

O direito real não é afetado pelo tempo, sempre serei dono da coisa, não caduca e nem prescreve.

4 - Como identificar a decadência e prescrição e conseqüência gerada pelo fenômeno:

A lei prescreve uma situação geral, abstrata e uma conseqüência, a doutrina e nós operadores do direito chamamos de Direito Objetivo.

Quando o fato ocorre na sociedade, a situação que era hipotética entra “para o mundo dos fatos” torna-se acontecimento, deixa de ser abstrato, passa a ser concreto, formando o fenômeno conhecido como Suporte Fático.

Assim, nasce o direito de exigir a conseqüência prevista na norma, surge o Direito Subjetivo.

O direito Subjetivo[1] é exercido através da ação.

A decadência vem a ser a perda do próprio direito material em razão do decurso do tempo. A decadência importa o desaparecimento, a extinção de um direito pelo fato de um ser titular não exerce – lo durante o prazo estipulado na lei. Perdido o prazo, perdido o direito.

A prescrição ocorre a perda do direito de exercitar uma ação, ou perda de uma pretensão[2] .

5 -   Os Direitos Reais Se Subdividem Em  Dois Grupos :

a)      grupo da própria coisa : jus em re própria

b)      grupo da coisa alheia :  jus em re alhena

6  - Os direitos reais constam no rol taxativo do artigo 1225 do CCB:

Art. 1225         “São direitos reais”:

I            propriedade

II             superficie

III               as servidões

IV            usufruto

V                uso

VI             habitação

             VII          Direito do Promitente Comprador

VIII          penhor

 IX            hipoteca

X               anticrese

XI            a concessão de uso especial para fins de moradia

XII             a concessão de direito real de uso [3]

                                Pode ser objeto de aquisição bens móveis e imóveis. A principal forma de aquisição ou de transmissão por encher vivos de direito real, sobre bem imóvel da – se por meio de registro no cartório de registro de imóveis.

                              A forma clássica de aquisição e transmissão por inter vivos de bem móvel ocorre com a tradição.

7 -

O artigo 1198 do mesmo diploma legal, esclarece que o detentor é aquele que achando-se em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordem e instrução, a posse é em proveito alheio. Exemplos clássicos desta situação: motorista particular em relação ao automóvel, a cozinheira em relação à cozinha, o caseiro em relação ao sitio...

A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto[4] , conforme defende o artigo 1197 do CCB.

Esses conceitos são necessários, pois quem é detentor não poderá propor ações possessórias, por não possuir posse.

O detentor também é chamado de fâmulo da posse, servo da posse, então se encontrarmos estas expressões, já sabemos que se trata do detentor.

8                                Classificações  da Posse

a)     Composse

      A posse pode ser classificada em exclusiva, quando exercida por uma pessoa.

                      Quando duas ou mais pessoas têm a posse de um bem sob o mesmo titulo, estamos diante da composse[5] .

                      São compossuidores os casados[6] , independentemente do regime de bens que rege o casamento, devendo formar litisconsorte porque não estamos falando de direito de propriedade, mas em exercício fático do bem.

                      Outro exemplo de composse são dois irmãos que alugam imóvel para passar as férias de verão com suas famílias.

                        A composse pode ser pro indiviso ou pro diviso. É pro indiviso quando todos exercem a posse ao mesmo tempo e sobre o mesmo bem.

A composse pro diviso ocorre quando há divisão no exercício da posse, sendo a posse exercida apenas sobre uma parte definida da coisa. Exemplo: pessoas que recebem por herança terreno e resolvem que cada um usará a sua percentagem.

Nelson Nery Jr. , em sua obra , Código Civil Comentado explica :

“... sendo a composse o exercício do poder de fato da coisa ( art. 1196 ) , a exclusividade e da natureza . Duas ou mais pessoas  não podem ,ao mesmo  tempo , poder exercer poder  físico  de fato sobre a coisa , possuindo –a  cada um por inteiro .

A norma  comentada  admite todavia ,que cada  um  possua  parte abstrata  d coisa . Trata –se  de ficção jurídica  para representar uma realidade    fática impossível , isto é ,  que duas pessoas   possam  exercer poder fático ao mesmo  tempo, sobre a mesma coisa . Quando ocorre  a simultaneidade  ,   essa   situação   é denominada  de  composse . [7]

b)            Posse Direta e Indireta

Para ocorrer a posse direta ou posse indireta necessário que ocorra o fenômeno do desdobramento .

Alguns direitos pessoais ou direito reais podem ser desdobrados . Exemplo : Direito pessoal que desdobra a posse : locação[8] – comodato.   Direito real que desdobra a posse : Usufruto – uso .

Antes do desdobramento , o locador possuía aposse plena , originaria e permanente .

Uma posse não afasta a outra posse , ambas as posses coexistem , é uma ficção jurídica , porém necessária para o locatário proteger o imóvel contra 3º , tanto quanto o locador [9].

Nos casos de convivência simultânea de posse direta e indireta o possuidor direto (usufrutuário , credor pignoratício , locatário ...) tem proteção possessória interdital contra o possuidor direto (nu – proprietário , dono da coisa empenhada , locador ...) caso sua posse seja molestada indevidamente , com atos de turbação ou de esbulho .

Embora a norma só regule a admissibilidade dos interditos pelo possuidor direto contra o indireto , a recíproca é verdadeira . Pode ocorrer , que executado o contrato de penhor , o credor pignoratício (possuidor direto 0 não devolva o bem empenhado praticando esbulho , pois não tem mais o titulo jurídico para possuir).Pode o dono da coisa empenhada (possuidor indireto) utilizar –se dos interditos possessórios para reaver a coisa[10] .

A composse ,  com o  domínio , se desfaz , com a divisão do imóvel , e essa  divisão   na composse  pode ocorrer pela simples ocupação ,  consentida  entre os compossuidores . Assim,  desde que  não tire  a possibilidade  de  o  outro possuidor  praticar atos de posse na coisa  comum , pode o  possuidor  localizar –se em área     certa e delimitada passando de compossuidor  a  possuidor . Desde que  seja  possível  a cada um  possuidor em exclusividade , sem ofensa á posse ,   outrossim,   em  exclusividade   de outro   ou  mesmo   á   posse    indiscriminada  dos  outros  sobre o restante do imóvel ,  ela  pode  existir   legitimamente . Para tanto   se  exige a  divisão   física     do bem comum  e  a  concordância  das  partes ( Rt 281/1288 )

C) Posse Justa E Injusta

O artigo 1200 do Código Civil nos define que é justa [11]aposse que não for violenta ,clandestina ou precária . Será portanto , injusta a posse que for violenta, clandestina ou precária .

A posse  violenta  é aquela adquirida mediante força , seja física , ou natural , seja  moral ou resultante de ameaças que incutam na vitima serio receio .

A   posse clandestina  é aquela que se adquiri  por  meio de ocultação em relação aquele contra quem  é praticado  o apossamento .

A posse precária  é a do fâmulo da posse , isto é , daquele que recebe a coisa com a obrigação de restituir , e arroga –se  a qualidade  de possuidor , abusando  da confiança , ou deixando de devolvê – la  ao proprietário  ou  legitimo  possuidor . 

Importante lembrar que a posse  clandestina   e aposse  violenta  nascem  viciadas   desde  sua origem , nascem injustas  ,   já  o  que não ocorre  com a posse   precária , que possui  em  sua origem um contrato ,em seu  nascedouro , nasce  portanto justa ,  no  entanto , após o termino do  contrato ,  como  o bem  não foi devolvido ,  passa  a ser  precária .

A  posse  injusta não se pode converter em posse justa , quer pela vontade ou pela ação do possuidor, quer  pelo decurso do tempo . Sempre será injusta.

d)   Boa-fé   e  Má – fé

        O artigo 1201 do CCB nos informa :

 “ É de boa fé a posse , se o possuidor ignora  o vicio , ou obstáculo  que impede a aquisição  da coisa .”

 Parag. Único : O possuidor  com justo titulo tem por si  a presunção de boa –fé , salvo prova em contrario , ou  quando a lei expressamente não admite esta presunção .

Boa – fé ou  má – fé  da posse diz respeito á intenção interior do possuidor , ou seja , ao seu componente subjetivo . Na boa –fé  o possuidor  ignora , desconhece o vicio ou  obstáculo  impossibilitador da aquisição da posse .

No caso da má – fé ,  mesmo  conhecendo  de fato os obstáculos que cercam o  objeto da posse , persiste em seu  intento de adquiri –la , de modo  que , conscientemente , assume  o risco de sofrer  as conseqüências jurídicas advindas de sua manifestação   de vontade .

O conceito de posse de má – fé ou  de boa – fé    são  construídos por negações . A lei  não expressa  um conceito , mas decorre logicamente  do sentido negativo  das  circunstancias em que não  há  boa – fé , em  outras palavras ,  o Código Civil  não diz o que é posse de ma-fé , mas  nos  demonstra que decorre das situações  em que não existe boa – fé  e deve ser   avaliado  casuisticamente . Deste  modo , o  legislador da  maior possibilidade ao  interprete  da lei , para que este possa aferir em que casos há  má – fé . [12]

A posse  de boa – fé[13] ou de má – fé sempre estará relacionada com o momento da aquisição  da posse . Se   o  possuidor acreditando ser possuidor de  boa – fé ,  posteriormente toma ciência do vicio ou obstáculo desconhecido no  momento da posse ,este poderá agir de  duas formas :

A)    mantém –se na  posse , caso em que estará  a mercê do artigo 1202 do CCB  e das conseqüências  resultantes da  má – fé .

B)    deixa  aposse do  objeto ,caso que poderá pleitear ressarcimento do dano sofrido contra quem deu causa  a  situação

O artigo supra nos informa que a posse de boa – fé  só  perde  este  caráter  no caso , e desde  o  momento em que as circunstancias   façam presumir  que o possuidor não ignora  que possui indevidamente . Consequentemente ,   o  artigo 1203 ,  finaliza ,  ainda dizendo ,   que  aposse  acompanha o mesmo  caráter  que  foi adquirida , salvo prova em  contrario [14].   

O  mesmo  ocorre  com a transmição da posse aos sucessores , o  caráter de como foi adquirida , boa –fé , má – fé , justa , injusta , ... acompanha o bem . Assim , se herdo um terreno , o caráter de como foi adquirida também herdo .

e) Justo  Titulo

Justo Titulo   é todo  aquele contrato , recibo ,  ou documento , ou fato,que busca  transferir a propriedade mas  por  algum  motivo não  consegui atingir o  fim .

Exemplo : Compra e venda de imóvel .

Quando  o  imóvel ultrapassa 30 x o salário mínimo deve ser feita a venda por escritura  publica ,conforme se depreende do artigo 108 do CCB .

Digamos que alguém  compre um imóvel com  valor superior a trinta vezes o salário  mínimo  , porém ,   não  por escritura publica ,  mas por contrato de compra e venda, com recibo ,tudo discriminado . Esse  comprador não consiguirá registrar   o  imóvel adquirido nos registros públicos , pois  o  meio tem que ser por escritura publica [15].

Este comprador possui um  justo titulo .Podendo usucapir , pois o justo titulo  diminui o tempo de posse necessária  para tanto .

A posse  é adquirida desde o momento em que se torna possível  , em  nome próprio   , usufruir dos poderes inerentes  á  propriedade .

10 -  Propriedade

O legislador  não se preocupou  em traçar  um conceito  de  propriedade , porém fornece  elementos  para identificarmos a propriedade[16] .

A propriedade  possui sentido mais amplo do que posse , e um  sentido  mais completo dos direitos  reais . Esta  previsto  no  artigo 5º , XXII [17],  da Constituição Federal  e também no artigo  1228 do CCB.

10 . 1              Atributos  Da Propriedade :

Caracterizar o Direito de