O MARCO REGULATÓRIO DO SANEAMENTO

Por: Edson Luis de Melo Depieri ¹

        Resumo

O crescimento de uma nação depende de políticas e ações estatais eficazes com vistas à solução de problemas de ordem econômica e social, dentre as quais, os direitos fundamentais à vida, à saúde, à habitação, ao meio ambiente ecológico sustentável estribados em sua norma fundamental.  

O Brasil vive, desde o império, ciclos alternados do modelo estatal/privado na construção de sua infra-estrutura, criando uma total dependência da Nação, ora dos interesses do Estado, ora da lógica do capital privado. Os ciclos se alternam, porém, não solucionam as demandas de setores básicos da infra-estrutura, como o setor saneamento.

O saneamento básico no Brasil, até o ano de 2.007, vinha sendo tratado como um setor de importância secundária, se comparado a outros setores da infra-estrutura, que, por serem mais atrativos economicamente, receberam atenção especial tanto pelos Estado como pela iniciativa privada.

Em fevereiro de 2.007 foi publicada a Lei 11.445/2007 que rege as diretrizes nacionais para o saneamento básico, ordenando, dentre outras questões, os princípios fundamentais do exercício da titularidade, a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico, as atividades de planejamento, a regulação, os aspectos econômicos e sociais, os aspectos técnicos, a participação de órgãos colegiados no controle social e política federal de saneamento básico. Porém, por desconhecimento ou desinformação, muitas dúvidas persistem nesta área: A quem compete prestar os serviços públicos de água e esgoto? Quais as leis regulamentares? Quais os caminhos a serem tomados para o cumprimento das normas e regulamentação desses serviços?

Palavras-chave: Saneamento Básico. Serviço Público. Titularidade. Regularização.

Introdução

O presente trabalho visa explicitar os pontos que contrapõem aos questionamentos supracitados, abordando a temática da titularidade, das normas e dos procedimentos de sua regulamentação.

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¹ – Consultor da empresa PAS – Projeto Assessoria e Sistemas – www.pasnet.com.br

A referida lei inova no ordenamento jurídico brasileiro, quando conceitua o saneamento básico como sendo os serviços de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas.

Inova também quando apresenta os caminhos para a solução da problemática que acompanha, desde o primórdio, a construção do Estado brasileiro, engendrando o “marco regulatório do saneamento” com prazos para cumprimento das obrigações que colimam a universalização desses serviços. 

1. O Saneamento Básico no Brasil

Antes de adentrarmos aos referidos comentos, há a necessidade de conceituarmos: água, esgoto e serviço público:

Ø      Água - elemento vital de sobrevivência e fonte base do desenvolvimento de uma sociedade. Passa a ser um desafio e obrigação de toda a sociedade e em particular das instituições e pessoas atuantes no setor, a preservação da sua qualidade, do seu balanço hídrico e das suas características múltiplas.

Ø      Esgoto - é a água gerada após uso e quando devolvida ao meio ambiente, sem controle e sem tratamento, com conteúdos poluentes e contaminantes, interfere em seu ciclo natural, causando prejuízos ao meio ambiente e, destarte, às condições de vida e como tal é objeto de preocupação do governo;

Ø      Serviço Público - é toda atividade de oferecimento de bem-estar ou conveniência material desfrutado diretamente pelos governados, prestada pelo Poder Público diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, na forma da lei. Portanto, aplicador de direitos de hegemonia e de vinculações peculiares, instituídas no ordenamento jurídico em favor dos interesses sociais;

Os primeiros serviços públicos de distribuição de água e rede de esgoto no Brasil foram concessões dadas a empresas privadas a partir da segunda metade do século XIX  inicio do século XX  que, em decorrência de má qualidade na prestação desses serviços, foram encampadas por instituições governamentais, a partir dos anos de 1.940.

Foi nesse período que surgiu o primeiro instrumento jurídico de caráter institucional para regular a utilização dos recursos hídricos nacionais, com a preocupação principal de atender  ao nascente setor elétrico e as usinas que se planejava construir. Era o código das águas que têm impactos até hoje na legislação do saneamento ambiental.

Em seguida desenvolveu-se um processo de constituição de autonomia de gestão com o surgimento do Departamento Autônomo de Água e Esgoto - DAAE ou SAAE - em nível municipal - e alguns departamentos estaduais de saneamento, na forma de autarquia. Surgiram também os primeiros mecanismos de financiamento público para o setor, através de fundos e bancos federais ou estaduais, bem como de organismos governamentais para tratar de temas relacionados à água.

Na década de 60 o processo de busca de autonomia prosseguiu com o surgimento das autarquias municipais, principalmente nas cidades maiores, uma vez que a gestão, por meio da administração municipal direta, era uma característica das pequenas cidades. Foi quando também surgiu o Sistema Financeiro de Habitação – SFH, o Banco Nacional da Habitação – BNH e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço  - FGTS, que além de financiar projetos habitacionais, também financiaria obras de saneamento básico.

 Em 1971 foi criado o Plano Nacional de Saneamento – PLANASA, que durou formalmente até 1992. Nesse período foram consolidados os valores que surgiram nos anos 50 como a autonomia da administração direta, a auto-sustentação dos serviços através das tarifas e o financiamento  baseado em recursos retornáveis. Houve uma extrema concentração de decisões através  da imposição das companhias estaduais sobre os serviços municipais e uma separação radical das instituições que cuidam e coordenam a  saúde no Brasil e as que planejam o saneamento, tendo como conseqüência a desarticulação dessas políticas. O PLANASA rompeu com a tradição de gestão municipal do setor, retirando uma série de atribuições que eram dos municípios e transferindo o planejamento, o financiamento e a política tarifária para outras esferas, alheias à sua órbita.

Assim, os municípios teriam que concordar com a transferência do seu poder concedente para a respectiva Companhia Estadual de Saneamento Básico –CESB. Aquele que não assinasse a autorização seria excluído do Sistema Financeiro de Saneamento – SFS, que existia no âmbito do BNH e que reunia os recursos de empréstimos internacionais, do Orçamento Federal, dos Estados e, principalmente, do FGTS, destinado ao setor de saneamento. 

O PLANASA obteve a adesão de mais de dois terços dos municípios brasileiros e mostrou-se bem sucedido na cobertura de serviços, principalmente na distribuição de água, apresentando uma política tarifária realista e distributiva. Entretanto, o SFS entrou em colapso junto com a falência do BNH, cujas funções foram transferidas para a Caixa Econômica Federal - CEF.

As 27 CESB,s, criada a partir do PLANASA,  foram responsáveis  pelo abastecimento de água de aproximadamente 70% dos municípios brasileiros, representando 75% da população urbana do Brasil. No entanto, elas responderam pelo esgotamento sanitário de aproximadamente 14% dos Estados que concentram 51% da população urbana do país.

Com o advento da nova constituição, cristalizou-se a descentralização e as competências técnicas e político-administrativa dos poderes, exigindo dos entes federados uma reorganização frente à ordem jurídica global. 

Existem serviços públicos de competência de pessoas jurídicas de direito público com titulação nas diversas esferas dos poderes da República Federativa do Brasil (União, Estados Federados, Distrito Federal e Municípios), dotados de capacidade política-administrativa e matérias pertinentes.

Os serviços públicos de abastecimento de água tratada e esgotamento sanitário, em seu âmbito territorial, são de titularidade e competência exclusiva dos municípios, (CF/88 - art. 30, V). Desta forma, cabe a eles decidirem discricionariamente se irão prestá-los diretamente, através de seu corpo administrativo, podendo nesta opção criar autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista, mas sempre pertencente à sua órbita governamental; ou se os referidos serviços serão delegados a terceiros, estranhos à sua administração direta ou indireta, sempre através de licitação pública. A decisão do alcaide municipal independe de autorização do Legislativo (Lei nº 9.074/95)

“Art. 2^o  - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n^o 8.987, de 1995”.

2. O Saneamento e a saúde pública

As diretrizes para os serviços públicos do saneamento básico são instituídas com fundamento no art. 21, XX, da Constituição Federal e mesmo sendo de titularidade dos municípios, são de observância obrigatória por todos os entes federativos e prestadores dos serviços, sejam públicos ou privados. A salubridade ambiental é um direito de todos, cuja promoção e proteção é dever do Estado e também da coletividade. Nesse âmbito, os serviços públicos de saneamento básico são considerados como de natureza essencial. Logo, assegura-se ao cidadão o direito de acesso universal e integral dos serviços, bem como outros direitos derivados, dentre os quais: a destinação da água fornecida pelos serviços prioritariamente para o consumo humano; a higiene doméstica, dos locais de trabalho e de convivência social; a garantia do abastecimento em quantidade suficiente para promover a saúde pública; a garantia de solução adequada para a coleta, o transporte, o tratamento e a disposição final dos esgotos sanitários; a garantia do manejo dos resíduos sólidos de forma sanitária e ambientalmente adequada; a garantia de que os serviços públicos de saneamento básico sejam adequadamente planejados; de fiscalizar os serviços e exigir que sejam permanentemente fiscalizados e que a estrutura da tarifa ou outra forma de remuneração permita que a população de baixa renda possa acessar os serviços; dentre outros direitos.

A condição atual, da maioria dos municípios brasileiros, principalmente nas regiões Norte e Nordeste, é precária. Em diversas ruas dos municípios, vê-se esgoto correndo a céu aberto. O lençol freático encontra-se totalmente contaminado pelos esgotos que vêem sendo enterrados. Parte da população serve-se das águas desse lençol freático para beber, tomar banho, lavar e preparar seus alimentos, lavar suas roupas, etc. Em algumas épocas do ano, por ocasião das chuvas, o lençol freático sobe, as fossas e os poços de água se misturam. Em alguns lugares partes desse esgoto são lançados diretamente em rios e igarapés. Quanto ao serviço de água tratada, não existe universalidade no atendimento à população. Somente parte da população é atendida com água tratada e poucos, às vezes ninguém, é atendido com esgotamento sanitário. O município, como poder concedente, desconhece como é feito o tratamento da água, bem como sua qualidade, não sendo possível saber se está ou não sendo cumprida a portaria 518 do Ministério da Saúde que estabelece normas quanto à qualidade mínima da água tratada.

Em regiões com saneamento precário, mais de 65% das internações hospitalares são provenientes da ausência de saneamento básico, sendo a diarréia responsável, anualmente, por 50.000 mortes de crianças com idade inferior a um ano (MPO/SEPURB, 1995). No Brasil, parte do esgoto não passa por nenhum tipo de tratamento, sendo despejado in natura, nos corpos d’água ou solos, acarretando sérios prejuízos ao meio ambiente e à saúde da população. Grande parte da carga orgânica lançada nos corpos d’água brasileiros é de origem humana, evidenciando a relação entre os redutos de pobreza urbana, a ausência de saneamento básico e a poluição hídrica no Brasil. As principais doenças transmissíveis pela água são: diarréias, febres entéricas, poliomielite, hepatite A, leptospirose, ascaridíase, esquistossomose, malária, dengue, cólera, além de inúmeras infecções da pele e dos olhos (Heller, 1997).

Os serviços de saneamento, através do abastecimento de água e a coleta e o destino adequado dos esgotos sanitários são de fundamental importância à vida e ao desenvolvimento humano. Estes serviços estão diretamente relacionados aos recursos hídricos, seja através da captação destes recursos ou através da manutenção da qualidade dos mesmos. O crescimento urbano, com a geração do aumento das demandas para os diversos usos de água, tem acarretado preocupações tanto em nível da disponibilidade, quanto pela deteriorização da qualidade desta. Desta forma, impõe-se o conceito da água como um bem econômico. Esta caracterização da água como um bem econômico é, pois, uma decorrência de sua escassez em relação à demanda, tornando-a suscetível à atribuição de um preço por seu uso. Quanto maiores os índices de abastecimento de água, coleta e tratamento dos esgotos, menores são os investimentos com saúde, notadamente os relacionados com as doenças de veiculação hídrica.  Este fato fundamenta a importância de estabelecerem-se prioridades sobre os tipos de serviços que devem ser fornecidos e o nível de demanda destes. Estas prioridades devem refletir considerações ambientais e de saúde, tendo como meta a universalização dos serviços. 

O saneamento deve ser tratado como um agente de desenvolvimento. Civilizações milenares deixaram lições e experiências que demonstram que sem acesso à água potável e serviços adequados de esgotos sanitários, as sociedades não prosperam. Por isso, a prestação destes serviços não deve se transformar em fator restritivo ao desenvolvimento urbano. A prevenção de doenças através do saneamento básico aumenta a vida produtiva do individuo, pela diminuição de tempo perdido com ausências do trabalho, e pelo aumento de sua vida média. (BNDES). Cada us$ 4.0 investidos em saneamento representa uma economia de us$ 10.00 em saúde pública. (BNDES).

3. Instrumentos Jurídicos e Legais de Regulamentação

Com intuito de coibir a contaminação dos recursos hídricos, promover a saúde e os interesses sociais voltados à melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante, a lei federal nº 11.445/07 estabelece a proibição de soluções individuais para o abastecimento de água e a destinação final dos esgotos sanitários, como poços subterrâneos e fossas sépticas, nas edificações onde o município disponibilize a rede pública de saneamento.

“Art. 45. –  Ressalvadas as disposições em contrário das normas do titular, da entidade de regulação e de meio ambiente, toda edificação permanente urbana será conectada às redes públicas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário disponíveis e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros preços públicos decorrentes da conexão e do uso desses serviços”.

§ 1^o  – Na ausência de redes públicas de saneamento básico, serão admitidas soluções individuais de abastecimento de água e de afastamento e destinação final dos esgotos sanitários, observadas as normas editadas pela entidade reguladora e pelos órgãos responsáveis pelas políticas ambientais, sanitária e de recursos hídricos.

§ 2^o  – A instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água não poderá ser também alimentada por outras fontes.”

Somente poderão propor alternativas para captação de água destinada ao abastecimento urbano, individual ou coletivo, bem como a destinação final dos esgotos sanitários, o titular dos serviços estabelecidos pela Constituição Federal, isto é, o poder público municipal.

As legislações aplicáveis ao setor são:

a.      Decreto 79.367 de 09 de março de 1977.  - Dispõe sobre normas e o padrão de potabilidade da água e dá outras providências. (Consta no art. 3º deste decreto):

“Os órgãos e entidades dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, responsáveis pela operação dos sistemas de abastecimento público, deverão adotar, obrigatoriamente as normas e o padrão de potabilidade estabelecidos pelo Ministério da Saúde”.

Nota-se, portanto, que havia uma competência comum dos Estados e Municípios na operação de sistemas dessa natureza.

b.      Constituição Federal: Algumas competências são simultâneas das três esferas de governo, como por exemplo, as limitações urbanísticas (art. 182 da CF), outras, embora correlatas, são distintas as competências, atuando cada esfera de governo em um determinado nível. Dentro desse contexto político-institucional, propõe-se um enquadramento sistemático das práticas habitualmente desenvolvidas, já que o Município recebeu atribuições próprias e comuns aos demais entes federados. Art. 30 da CF.

Art. 30 –  “Compete aos municípios:

V – Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local.”

Art. 175 – “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”;

c.      LEI Nº 8.987/95 - Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos;

Esta lei, observando a tendência de descentralização de competências das entidades federadas, ao dispor sobre concessões de serviços públicos, previu a existência de diversas situações jurídicas que afetam as concessionárias que já vinham atuando em diversos setores.

Neste diapasão, estabeleceram claramente quais as concessões existentes que continuariam válidas, e até quando. Previram quais aquelas que estariam extintas e aquelas que se encontrariam em caráter precário.  Vejamos alguns tópicos:

“Art. 2º - Para os fins do disposto nesta lei considera-se”:

“I – poder concedente: a união, O estado federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público precedido ou não da execução de obra pública, objeto da concessão ou permissão”.

“Art.42º - As concessões de serviços públicos outorgados anteriormente à entrada em vigor desta lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observados o disposto no art. 43 desta lei.

§ 1º Vencido o prazo mencionado no contrato ou no ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente ou delegado a terceiros, mediante novo contrato.

§ 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 meses.”.

“Art.43º - Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1.988.

Parágrafo único: Ficam também extintas todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente a Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em vigor desta lei.

Assim, da análise das diversas leis e modificações de competência estabelecidas na nova ordem jurídica nacional e local, vislumbra-se que a gestão sob responsabilidade de concessionárias com contratos vencidos, ou sem contratos, enquadra-se na situação de concessão EXTINTA  ou  PRECÁRIA. 

d.      LEI Nº 9.074/95          - Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões;

e.      LEI Nº 8.666/93          -  Institui normas para licitações e contratos da Administração Pública;

f.        LEI Nº 11.445/07       -  Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico  (Marco regulatório do saneamento básico);

4. Obrigações dos municípios

Diante do verificado, a Prefeitura Municipal, cujo contrato de concessão dos serviços públicos de água tratada e esgotamento sanitário encontrar-se extinto, ou, pela ausência deste, caracterizar-se como precário, (lei 8.987/95 art. 42) e, objetivando regularizá-lo, deve formular a política pública de saneamento da seguinte maneira:

§               Elaborar o plano de saneamento que contenha:

Ø                      Diagnóstico da situação e impactos nas condições de vida com apontamento das deficiências;

Ø                      Objetivos e metas;

Ø                      Programas, projetos e ações necessárias;

Ø                      Ações para emergências e contingências;

Ø                      Mecanismos de avaliação da eficiência e eficácia;

§                    Elaborar estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira;

§                    Realizar levantamentos, avaliações e liquidações necessários à assunção dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário pelo Município, em cumprimento ao disposto no art. 42 da lei 8.987/95.

Ø                      Para realização dos levantamentos, o município deverá nomear comissão específica que procederá ao trabalho de levantamento e avaliação necessária à determinação do montante de eventual indenização à concessionária. O levantamento será feito através da apuração dos investimentos realizados, não amortizados pelas tarifas; pela depreciação dos bens que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido, ou seja, reversíveis e pela apuração contabilmente de todos os recursos auferidos ao longo da concessão pela concessionária em razão da prestação dos serviços.

Ø                      A comissão poderá solicitar a contratação de profissionais com notório conhecimento sobre o assunto, bem como empresa ou fundação qualificada, para assessoramento direto da comissão na elaboração de laudos técnicos, pareceres, acompanhamento judicial e demais atos que entender necessários, bem como para fins do descrito no artigo 42 da lei 8.987/95.

§                    Prestar diretamente ou autorizar a delegação a terceiros, sempre através de licitação, os serviços de água e esgoto de forma a garantir:

Ø                      O atendimento essencial à saúde pública;

Ø                      Fixação dos direitos e deveres dos usuários;

Ø                      Implantação de sistema de informação;

Ø                      A prestação dos serviços com os requisitos mínimos de qualidade estabelecidos na portaria 518 do MS;

Ø