O PROCESSO

 

THE PROCESS

 

                                                                                              Maria Cristina Cintra Machaczek*

 

 

SUMÁRIO: Introdução. I. O processo, 1.1 Etimologia e origem histórica, 1.2 Conceitos, 1.3 natureza, 1.4 Finalidade.

 

O presente estudo elabora breves considerações sobre o processo à luz de sua origem histórica. Abordaremos algumas concepções relevantes para a compreensão de sua  natureza jurídica e finalidades.

 

I O Processo

1.1  Breve origem histórica e etimológica 

 

            A vida em sociedade implica obrigatoriamente que o Estado regule as relações do ser através de normas de conduta impostas a todos indistintamente. O direito é um fenômeno cultural e social criado pelo ser humano e a lei conseqüentemente vai produzir efeitos na medida em que é provocada, causando ou não sua a aplicação.

O direito através de normas prescritas regula a conduta e comportamento humano, o descumprimento ou até o cumprimento destas normas implica em um direito alheio que poderá ser  tutelado por meio do processo. Podemos esclarecer singelamente que o direito é norma prescrita e o processo é o meio pelo qual se exercita esse direito.

Por outro lado não podemos olvidar que o direito processual e suas garantias têm acento constitucional. O termo processo constitucional não é uníssono,  resta também a idéia  ações constitucionais no sentido de defesa e manutenção das normas constitucionais.

            A palavra processo encontra no latim sua derivação, processus, ação de avançar, avanço, marcha, progresso, êxito, bom resultado.[1] Mas, no mundo jurídico, ensina José Alfredo Baracho[2], a palavra processo não foi usada em seu sentido que nos serve atualmente no Direito romano, e sim no Direito Canônico; conforme demonstram os escritos de Johannes Andrea e Von Buch a palavra processo como ação judiciária foi citada como ordo judiciarius sive processus júris e do processus judiciarus. Na realidade existia uma confusão entre direito e processo, a ação significava o exercício do direito, era a chamada actio romana, o meio de pleitear em juízo um direito.

            Já como tutela constitucional, o antecedente histórico do processo, vem agasalhado nas garantias constitucionais da ação e do processo previsto no artigo 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por João Sem-Terra e seus barões em que dizia: “nenhum homem livre será preso ou privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus hábitos, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destituído, nem o castigaremos nem mandaremos forças contra ele, salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do país”.[3] Ou seja, nenhum homem poderia ser preso ou perder seus bens sem antes passar por um julgamento.

O processo representa uma relação jurídica de direito público subordinado aos ditames do direito fundamental ao processo preconizado na constituição brasileira. Nesse aspecto,  “a realização da justiça”, ressalta Arruda Alvim, “é por excelência uma atividade pública praticada por um dos poderes do Estado. Sendo assim, é compreensível que ela radique seus traços fundamentais no Direito Constitucional”.[4] Porque a Constituição? Porque a Constituição é norma fundamental com posição hierárquica superior as demais normas. De modo que o principio da supremacia da Constituição expressa a necessidade de preservar o texto constitucional das normas hierarquicamente abaixo da constituição. Para tanto urge necessário o cumprimento e defesa das normas constitucionais.

Por outro lado, a Segunda Guerra Mundial, tornou-se um divisor de águas entre a arbitrariedade e a democracia, existem os que ainda seguem o caminho da arbitrariedade. A necessidade da existência de instrumentos processuais adequados e aptos à manutenção e efetivação do direito veio com a declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que edificou em seu artigo 10 que “toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir os seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ela”.

Como se vê, o processo é um dos meios existente no mundo do direito de proteção e garantia de direitos e liberdades consagrados nos direitos fundamentais da pessoa humana, e como tal deve ser exercido aos moldes Constitucionais. Isso requer o cumprimento pelo Estado e operadores do direito a esses direitos fundamentais esculpidos na Carta Magna para que se obtenha o resultado esperado. Haverá violação aos direitos fundamentais resultantes da não conformação desse com o devido processo legal. Afirmar que há justiça através de um procedimento/processo não célere é mero placebo jurídico, justiça tardia é justiça falha, justiça falha é negação de direitos. Compete a quem tem poder, sem espaço à tergiversação,  prover com responsabilidade e respeito os direitos fundamentais da pessoa humana.

Segundo Canotilho o procedimento e o processo sobrepõem-se materialmente com os direitos fundamentais, sobre três perspectivas:

 

1. procedimento/processo, reconduzíveis a instrumentos de proteção e realização dos direitos fundamentais;

2. procedimento/processo, configurados como instrumentos “adequados e justos” para a limitação  ou restrição dos direitos fundamentais;

3. procedimentos/processo, proclamados como “locais” ou “espaços” de exercício dos direitos, liberdades e garantias.[5]

 

Com isso temos que o processo como um direito fundamental da pessoa humana, não pode ser apenas considerado um meio de resolver um conflito de interesses, em que o Estado-juiz preocupa-se exclusivamente com formalismos e técnicas, acima de tudo processo para alcançar seu fim deve valer-se dos valores éticos e obediência  aos princípios norteadores consagrados na Carta Magna.

 

1.2. Conceitos

Com o fim de compreender o significado da palavra processo busca-se a conceituação encontrada na doutrina do direito constitucional e nas demais áreas do direito. Inicialmente, merece atenção o conceito comum do dicionário Houaiss[6], processo é ação de proceder, ação continuada, realização contínua e prolongada de alguma atividade, seguimento, curso, decurso, seqüência contínua de fatos ou operações que apresentam certa unidade ou que reproduzem com certa regularidade, andamento, desenvolvimento, marcha.

            Por outra, no dicionário jurídico processo derivado do latim processus, de procedere, embora sua derivação se apresente em sentido equivalente a procedimento, pois que exprime, também, ação de proceder ou ação de prosseguir, na linguagem jurídica outra é sua significação, em distinção a procedimento. Exprime a ordem ou a seqüência das coisas para que cada uma delas venha a seu devido tempo dirigindo, assim, a evolução a ser seguida no procedimento, até que se cumpra sua finalidade. [7]

            No campo do direito a palavra processo normalmente é empregada para designar o meio pelo qual as partes se utilizam ao decidir uma lide. Mas essa concepção, é simplista, vista a amplitude e importância de seu alcance, bem como aos fins a que se destina. No  Brasil não possuímos um código processual constitucional destinado unicamente às ações constitucionais, sendo utilizado de forma subsidiária os códigos de processo civil, código de processo penal, penal, bem como os regulamentos e regimentos dos tribunais. No Peru existe um código de processo constitucional que serve de inspiração aos defensores da implementação de um código de processo constitucional no Brasil.

Dessa forma, para José Alfredo de Oliveira Baracho, a palavra processo pode ser entendida como “o conjunto de atos, fatos ou operações que se agrupam de acordo com certa ordem, para atingir um fim, cujo objetivo fundamental é a decisão de um conflito de interesses jurídicos. Estes atos e formas, que movimentam a vida jurídica, fornecem-nos a primeira idéia de processo”.[8]

            De outro modo, o processo também é considerado um meio de desempenhar a jurisdição, assim é o entendimento de Enrico Túlio Liebman ao dizer que:

 

A atividade mediante a qual se desempenha em concreto a função jurisdicional chama-se processo. Na verdade, essa função não se cumpre a um só tempo e com um só ato, mas através de uma série coordenada de atos que se sucedem no tempo e que tendem à formação de um ato final. Parte a idéia de um proceder em direção a uma meta e o nome dado ao conjunto de atos postos em prática no exercício dessa função. [9]               

 

            Percebem-se nos conceitos acima, que o processo é visto na perspectiva de meio em função das partes na solução de conflitos de interesses em juízo, como algo que está em movimento dirigida à consecução de um fim. Mas que fim seria esse? Onde alguém ganha e o outro perde em razão de uma lei, ou então da discricionariedade do julgador, não satisfaz os destinatários do direito.

            No atual Estado Democrático de Direito, onde valores e princípios básicos foram consagrados na Constituição influenciou o rechaço à concepção meramente mecanicista do processo transformando-o  também  num instrumento com alma, através do uso dos princípios éticos nas decisões dos operadores do Estado. O justo processo nem sempre é aquele que utiliza todos os procedimentos técnicos, mas, acima de tudo, congrega valores éticos na busca do justo processo e conseqüentemente culminando na decisão democrática com justiça na solução do conflito.

 

1.3  Natureza do Processo

            Falar sobre a natureza do processo, não é das tarefas mais fáceis, em razão da quantidade de visões doutrinárias, coexistindo várias linhas de pensamento sobre sua finalidade na sociedade. Necessária à compreensão do tema efetuar também algumas concepções jurídicas- filosóficas sobre a natureza do processo.

            Guerra[10], ao discorrer acerca da relação processo e Constituição, entende necessário o processo como realização da Lei maior, (Constituição) bem como das menores e das ordinárias, sustenta ainda que a Constituição possua natureza de uma lei processual, da mesma forma que os institutos processuais possuem estatuto constitucional.

            Em interessante aporte filosófico, podemos extrair a noção acerca da natureza do  processo na lição de Hannah Arendt  na medida em que o processo é visto  como o resultado da ação humana:

                Contra esse desespero o homem moderno arregimentou a totalidade de suas próprias capacidades; desesperado de encontrar um dia a verdade através de mera contemplação, começou a experimentar suas capacidades para a ação e, ao fazê-lo, não podia deixar de se tornar consciente quem onde quer que exista, o homem inicia processos. A noção de processo não denota uma qualidade objetiva, quer da história, quer da natureza; ela é o resultado inevitável da natureza humana. O primeiro resultado do agir dos homens na história foi a história tornar-se um processo, e o argumento mais convincente para o agir dos homens sobre a natureza à guisa de investigações científicas é que hoje em dia, na formulação de Whitehead, a natureza é um processo.[11]

 

            Ou seja, o processo terá variações e conseqüências em conformidade com o agir humano e dele depende a sua existência, seja seu objetivo calcado na aplicação do direito ou a fatos históricos passados. Se o objetivo do processo tiver assento na aplicação do direito busca-se a realização da justiça e um ideal de liberdade. Através da natureza do processo é possível demonstrar que existe um vínculo inseparável entre as mutações sociais e o direito do qual o Estado deve observar.

            Nesse diapasão, Augusto Morelo explica o processo como um fenômeno jurídico que por sua vez resulta numa experiência jurídica entre as partes e o juiz:

 

                El proceso, lejos de constituir um fenómeno jurídico único, participa de la identidad de los restantes que acaecen en la experiencia jurídica. Las relaciones que se originan entre las partes y entre éstas y el juez, a pesar de la distinta estructura y de las alturas igualmente diferentes en que se muevenm, son del mismo carácter y participan de iguales esencias a las de los rstantes que suceden em el tráfico. No cabe, pues, una separación categorial, porque el proceso forma parte de un único e idéntico ordenamiento general. [12]

 

Essa definição revela o entendimento do autor em que as partes participam do processo em condição de igualdade, aliás condição essa que deve ser observada e preservada em outras situações na sociedade com ensejo a garantir e preservar o verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Merece destaque, a visão de Heráclito[13] de Êfeso, filósofo da transformação, acreditava que o conflito era necessário e pertencia à própria natureza; “o conflito é o pai e o rei de todas as coisas” [14] e o fogo como elemento da unidade e tudo poderia transforma-se em fogo, e dizia que tudo flui como um rio.

No mesmo sentido, o processo que visa à solução de conflitos gerados pela oposição ao direito e discórdia deve fluir como um rio e sempre estar em constante movimento, e acima de tudo célere sem o qual não atinge seu fim que é a verdadeira prestação jurisdicional, obrigação e dever que o Estado tem com o cidadão e desta não pode tergiversar ou se esquivar sob qualquer pretexto. Afinal o processo se apresenta num caráter dinâmico na busca do reconhecimento de um direito e solução de um conflito que ao final irá mudar a sorte ou destino de uma pessoa humana. A questão ética adquire importância fundamental, pois está conexa ao direito positivado, e representa o caminho e limites da conduta humana.

 

1.4  . Finalidade do processo

             Entre diversas finalidades, encontramos na afirmação de Dinamarco, para quem “o processo não é mero instrumento técnico, nem o direito processual constitui ciência neutra, indiferente às opções ideológicas do Estado. Somente a conscientização, pelos processualistas, do caráter ético de sua ciência, da necessária identidade ideológica entre o processo e o direito substancial, permitirá que o instrumento evolua para melhor atender a seus escopos” .[15]

O Estado através da função instrumental e atividade jurisdicional têm como objetivo a pacificação social, no sentido de tentar evitar ou eliminar os conflitos, fazer justiça e precipuamente prestar o melhor serviço a toda comunidade.

             Segundo Baracho, “o processo não é apenas descobrimento, mas criação. Sem se apegar às máximas governamentais, o juiz por meio de considerações de conveniência, de utilidade, deve chegar aos mais profundos sentimentos de justiça”. [16] Assim, ao juiz não cabe somente a função de mero aplicador mecânico da lei, mas, sobretudo interpretá-la de forma racional, ética e efetiva como meio de  prover com competência a consecução dos fins.

Como referiu Mauro Cappelletti, “a regulamentação do processo depende basicamente de concepções filosóficas, políticas e culturais inerentes ao direito material. Daí ser insuficiente o formalismo dogmático que deve ser complementado pela idéia de valor” .[17]

            Nesse sentido, ensina Miguel Reale[18] [...] que pelo direito processual o Estado presta um serviço, porquanto dirime as questões que surgem entre grupos e este e as diversas áreas do governo.

Nesse  diapasão Ada Pellegrini Grinover, sustenta que “nessa concepção axiológica de processo, como instrumento de garantia de direitos, a visão puramente técnica não pode mais prevalecer, pois a ela se sobrepõem valores éticos de liberdade e de justiça” [19].

O Estado como provedor das necessidades humanas desempenha o papel de mediador dos conflitos na busca da estabilidade e paz social, assim como ensinam Antônio Carlos de Araújo e Cintra, Ada Pellegini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco ao referirem que:

 

                        O Estado moderno repudia as bases da filosofia política liberal e pretende ser, embora sem atitudes paternalistas, a providência do seu povo”, no sentido de assumir para si certas funções essenciais ligadas à vida e desenvolvimento da nação e dos indivíduos que a compõem. [...] E hoje, prevalecendo as idéias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores humano, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça. [20]

 

            No mesmo sentido, o processo é um importante instrumento democrático de pacificação social sem o qual uma determinada sociedade dificilmente alcançaria a tão almejada justiça. Para Kazuo Watanabe "uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos”[21], e assim sendo faz parte do contexto social e político de uma nação para preservação de uma sociedade justa.

  Nesse sentido conclui seu pensamento afirmando que :

                Do conceitualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um istrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente mais penetrante de toda a problemática sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados alcançados pela ciência processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos -, sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos. É a tendência ao instrumentalismo que se denominaria substancial em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal. [22]

Verificamos, que o processo não visa somente a aplicação e efetivação do direito material, mas também como um instrumento dotado de poderes outorgados através do Estado na busca da  realização da justiça e paz .

 

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